how to protect.....???
Traditional Cultural Expressions (Folklore)
Scope of subject matter
Traditional cultural expressions (or, "expressions of folklore") include music, art, designs, names, signs and symbols, performances, architectural forms, handicrafts and narratives.
TCEs are integral to the cultural and social identities of indigenous and local communities, they embody know-how and skills, and they transmit core values and beliefs. Their protection is related to the promotion of creativity, enhanced cultural diversity and the preservation of cultural heritage.
For many communities, TCEs, "traditional knowledge" (TK) and associated genetic resources form part of a single integrated heritage. Yet, because TCEs raise some particular legal and policy questions in intellectual property, they receive a distinct focus in many national and regional IP laws and in WIPO’s work.
International legal frameworks
The WIPO Intergovernmental Committee has developed draft provisions for the protection of TCEs. An informal summary of the provisions sets out their main features [PDF].
In 1982, WIPO and UNESCO developed the UNESCO-WIPO Model Provisions for National Laws [PDF].
Capacity-building
Upon request, WIPO provides legal-technical assistance to States, regional organizations and communities, with respect to:
- developing and strengthening national and regional systems for the protection of TCEs
- through the Creative Heritage Project, the strategic management of IP rights and interests in specific practical contexts such as:
- IP and the Documentation and Digitization of Intangible Cultural Heritage
- IP Management by Museums, Libraries and Archives
- Community Cultural Documentation
- IP and Handicrafts
- IP Management related to Arts Festivals
- IP and the Documentation and Digitization of Intangible Cultural Heritage
ความลับทางการค้ากับการจำกัดการแข่งขันทางการค้า ตอนที่ ๑
เป็นบทความที่น่าสนใจและเป็นประโยชน์ทางวิชาการ จึงขออนุญาตนำมาเผยแพร่ต่อ
หลักกฎหมายความลับทางการค้ากับการจำกัดการแข่งขันทางการค้า*
โดย นายสอนชัย สิราริยกุล
ผู้พิพากษาหัวหน้าคณะในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง
………………………………………………………………………………………………
1. หลักกฎหมายความลับทางการค้า
กฎหมายความลับทางการค้าเป็นหลักกฎหมายที่มีพัฒนาการมานับแต่สมัยโรมัน ในช่วงที่เกิดความสัมพันธ์ระหว่างนายทาสกับทาส ทั้งนี้เพื่อป้องกันมิให้ทาสและผู้ที่เป็นคู่แข่งทางการค้าของนายทาสกระทำการอันอาจก่อให้เกิดความเสียหายแก่กิจการค้าขายของนายทาส เช่น การที่ทาสอาจถูกคู่แข่งทางการค้าของนายทาสล่อลวง (induce) ให้เปิดเผยข้อมูลอันเป็นความลับทางการค้าของนายทาส ซึ่งนับว่าเป็นการกระทำอันไม่เป็นธรรมในทางการค้า กฎหมายความลับทางการค้านี้จึงมีพัฒนาการควบคู่มาในหลักกฎหมายการแข่งขันทางการค้า (Competition Law) (จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย 2539, 1-3) ซึ่งมีพัฒนาการแพร่หลายต่างหากต่อมาในทวีปยุโรปรวมทั้งในประเทศอังกฤษที่การคุ้มครองความลับทางการค้านี้วางอยู่บนหลักการละเมิดความไว้วางใจ (Breach ofconfidence) ซึ่งอาศัยความสัมพันธ์ระหว่างผู้ที่เป็นเจ้าของความลับทางการค้าที่เป็นผู้เปิดเผยข้อมูลอันเป็นความลับให้แก่ผู้รับการเปิดเผย อันเป็นพื้นฐานในการก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ในอันที่ผู้รับการเปิดเผย มีหน้าที่ที่จะต้องไม่นำข้อมูลนั้นไปใช้หรือเปิดเผยต่อไป โดยไม่มีสิทธิหรือโดยไม่ได้รับความยินยอมจากเจ้าของความลับทางการค้านั้น
ต่อมาเมื่อการปฏิวัติอุตสาหกรรมเริ่มต้นในทวีปยุโรปราวศตวรรษที่ 17 เป็นต้นมา ส่งผล
ให้มีการเคลื่อนย้ายแรงงานจากภาคเกษตรกรรม อันเป็นภาคการผลิตแบบดั้งเดิมของโลก เข้าสู่ตลาดแรงงานในภาคอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมมาทำงานให้แก่เจ้าของกิจการหรือผู้ประกอบการนั้นๆ โดยได้รับค่าตอบแทนซึ่งเป็นความสัมพันธ์ในลักษณะการเป็นนายจ้างกับลูกจ้าง ทั้งนี้เนื่องจากเมื่อกิจการเป็นการลงทุนในภาคอุตสาหกรรม การผลิตที่มีขนาดใหญ่ขึ้น ก็จำเป็นอยู่เองที่เจ้าของกิจการจะต้องมีคนมาช่วยเหลือหรือทำงานให้ เพราะจะทำคนเดียวหรือใช้แต่แรงงานภายในครอบครัวต่อไปไม่ได้อีกแล้ว ในการนี้จึงก่อให้เกิดความจำเป็นที่นายจ้างจะต้องเปิดเผยหรือยินยอมให้ลูกจ้างของตนได้รับรู้ข้อมูลหรือใช้ข้อมูลบางอย่างของตน ซึ่งในสายตาของนายจ้างแล้ว เป็นข้อมูลที่มีคุณค่าในเชิงการค้าและไม่อยากให้ถูกเปิดเผยหรือใช้โดยไม่ก่อประโยชน์แก่ตัวนายจ้างเองทั้งนายจ้างเองก็ตั้งใจจะสงวนรักษาไว้เป็นความลับในทางการค้าของตนเพื่อประโยชน์ในเชิงความได้เปรียบในการแข่งขันทางการค้าเหนือคู่ต่อสู้ในธุรกิจเดียวกับตน เหตุนี้ความสัมพันธ์ระหว่างนายจ้างกับลูกจ้างจึงดำเนินไปภายใต้หลักความไว้วางใจ (Law of Confidence) ที่ไม่จำเป็นต้องมีการตกลงกันเป็นสัญญาหรือลายลักษณ์อักษร
1.1 ข้อสังเกตเกี่ยวกับชื่อที่เรียกอย่างอื่น
นอกเหนือจากคำที่ใช้ในความหมายที่หมายถึง ข้อมูลที่เป็นความลับหรือไม่เปิดเผยทั่วไปที่ใช้ประโยชน์ในทางการพาณิชย์และอุตสาหกรรมที่ว่า Trade Secrets หรือความลับทางการค้าแล้วยังมีถ้อยคำอีก 2 – 3 คำที่ใช้กันอยู่ในความหมายดังกล่าว ได้แก่ Confidential Information,Know – How และ Undisclosed Information
1.1.1 Confidential Information
คำว่า Confidential นี้ Black’s Law Dictionary ให้ความหมายว่า หมายถึงการ
มอบหมายให้ด้วยความไว้วางใจหรือการมอบหมายความลับไว้ให้บุคคลใดบุคคลหนึ่ง โดยตั้งใจจะให้บุคคลที่ได้รับมอบหมายนั้นเก็บรักษาไว้เป็นความลับ ส่วนคำว่า Information นี้แปลได้ว่าเป็นข้อมูลข่าวสารที่ได้รับมา คำว่า Confidential Information จึงหมายถึงข้อมูลข่าวสารที่บุคคลใดบุคคลหนึ่งได้รับมาจากอีกบุคคลหนึ่งโดยลักษณะที่ผู้มอบหมายหรือสื่อสารให้ทราบนั้นต้องการให้บุคคลที่ได้รับนั้นเก็บรักษาไว้เป็นความลับหรือไม่เปิดเผยต่อไป ลักษณะของ Confidential Information จึงหมายถึงข้อมูลทั่วๆ ไปที่ได้รับมอบหมาย หรือถ่ายทอดให้แก่กันอย่างไว้ใจต่อกัน เช่น ข้อมูลส่วนบุคคล ข้อมูลทางราชการ และรวมทั้งความลับทางการค้า (Trade Secrets) ด้วยในฐานะที่เป็นส่วนหนึ่งในความหมายของคำว่าConfidential Information นี้ (Coleman 1992, 1)คำนี้ดูเหมือนจะสามารถใช้สับเปลี่ยนกันได้ (Interchangeable) กับคำว่า Trade Secrets ดังในคำอธิบายของ W.R Cornish ก็ใช้คำว่า Confidential Information เป็นหัวข้อเรื่อง (Cornish 1996, 263) ศาลยุติธรรมประเทศแคนาดา และอัฟริกาใต้ก็ใช้คำทั้งสองคำนี้สับเปลี่ยนกันอยู่ (Campbell 1996, 21, 328)
1.1.2 Know – How
คำคำนี้ต่างเป็นที่ยอมรับกันว่า มีความหมายที่กำกวมว่าจะหมายถึงความลับทาง
การค้า หรือจะหมายถึงข้อมูลในส่วนที่เป็นความรู้ ความชำนาญ และประสบการณ์ของลูกจ้าง
ตามความเข้าใจธรรมดาคำว่า Know – How นี้คือ ข้อมูลที่ทำให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งทำการอย่างใดอย่างหนึ่งได้สำเร็จ หรือเป็นข้อมูลที่ทำให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งก่อให้เกิดผลอย่างใดอย่างหนึ่งขึ้นได้ (Feldman 1994, 8) ในขณะที่องค์การทรัพย์สินทางปัญญาแห่งโลก(World Intellectual Property Organization = WIPO) ได้นิยามว่า หมายถึง ข้อมูลทางเทคนิคหรือความรู้ที่เกิดจากประสบการณ์ หรือ ทักษะซึ่งใช้ในการปฏิบัติโดยเฉพาะในทางอุตสาหกรรม(ศิระ บุญภินนท์ 2533, 19)ในประเทศอินเดียก็มีความเห็นไม่แน่ใจว่าคำว่า Know – How นี้จะนับว่าเป็นข้อมูลอันเป็นความลับทางการค้าหรือเป็นข้อมูลที่ประกอบด้วยสิ่งที่เป็นข้อมูลที่รู้กันทั่วไปในทางการค้า (Campbell 1996, 113)Francis Gurry (1984 อ้างถึงใน Campbell 1996, 113) เห็นว่าคำว่า Know – How นี้เข้าใจได้ 2 ประการคือ
ประการแรก Know – How คือความลับทางการค้า ที่ประกอบด้วยข้อมูลความรู้
ทางเทคนิคอุตสาหกรรมที่ยังไม่เป็นที่เปิดเผยต่อสาธารณชนและโดยเหตุนี้ จึงอาจมีคุณสมบัติ
เป็นความลับทางการค้าได้ เนื่องจากบุคคลทั่วไปไม่อาจเข้าถึงหรือใช้ประโยชน์ได้ประการที่สอง Know – How เป็นความชำนาญและประสบการณ์ (Skill and Experience) ของลูกจ้างที่สามารถชี้ให้เห็นได้ว่าลูกจ้างนั้นสามารถทำงานของตนได้อย่างไรในประเทศนอร์เวย์ เห็นกันว่า Know – How ต่างจากความลับทางการค้า โดยอาจถือได้ว่าเป็นความรู้ตามมาตรฐานเฉพาะอย่าง ซึ่งทำให้มีความหมายเฉพาะว่าเทคนิควิธีการ หรือความรู้ในวงการพาณิชย์กรรมตามธรรมดาแต่ไม่ถึงเกณฑ์ที่จะถือเป็นความลับทางการค้าได้(Campbell 1995, 406)ในประเทศฝรั่งเศส เห็นกันว่า Know – How ประกอบไปด้วยข้อมูลส่วนต่าง ๆ สำหรับให้บุคคลที่ต้องการจะประหยัดเวลาและค่าใช้จ่ายได้ซื้อหาข้อมูลนั้นมาใช้ประโยชน์ (Campbell 1995, 195)ส่วนในประเทศอังกฤษ บางครั้งคำว่า Know – How ก็ถูกใช้ในความหมายที่จำกัดมาก โดยหมายถึงความชำนาญและประสบการณ์ของลูกจ้างที่ได้มาจากการทำงานและเป็นสิ่งที่สามารถแยกออกจากตัวเขาได้ ซึ่งส่งผลให้กลายเป็นคุณค่าภายในตัวของลูกจ้างนั้นที่นายจ้างต้องการ (Turner 1962, 17) อาจกล่าวได้ว่า Know – How อาจเป็นได้ทั้งข้อมูลที่เป็นความลับทางการค้า หรือข้อมูลที่เป็นความรู้ ความชำนาญ และประสบการณ์ของลูกจ้าง หากพิจารณาในแง่มุมของบุคคลผู้เป็นเจ้าของข้อมูลดังกล่าวนี้ แต่หากพิจารณาในแง่คุณสมบัติเฉพาะตัวของสิ่งที่เป็น Know –How แล้วน่าจะกล่าวได้ว่าสามารถเป็นได้ทั้งข้อมูลในส่วนที่ใช้สำหรับกิจการอุตสาหกรรมและในส่วนพาณิชยกรรม หรือข้อมูลทางธุรกิจดังที่ ยรรยง พวงราช ได้อธิบายไว้ว่า Know – How ได้แก่ ข้อมูลและความรู้เฉพาะอย่างทางด้านอุตสาหกรรมที่เกี่ยวกับวิธีการผลิต การตลาดหรือบริการ โดยปกติเป็นรายละเอียดปลีกย่อยต่างๆ ที่ไม่อยู่ในลักษณะที่จะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายสิทธิบัตร เพราะมิใช่สาระสำคัญของการประดิษฐ์ในส่วนตัวผู้เขียนเองมีความเห็นว่า Know – How นี้น่าจะเรียกให้เข้าใจง่ายๆ ว่าคือ“เคล็ดลับ” ในการทำสิ่งใดสิ่งหนึ่งให้ได้ผลดีกว่าที่บุคคลอื่นทำกันทั่วไป ตามปกติโดยอาศัยเคล็ดลับนี้เองเป็นตัวช่วย ตัวอย่างง่ายๆ เช่น ในการทำอาหารจำพวกปลาที่จะต้องนำเนื้อปลาลงต้มในน้ำ การที่จะทำให้เนื้อปลาไม่มีกลิ่นคาว มีเคล็ดลับอยู่ที่การต้มน้ำให้เดือดจัดก่อนที่จะใส่เนื้อปลาลงไป จะทำให้เนื้อปลาไม่มีกลิ่นคาว ข้อที่ต้องต้มปลาในน้ำที่เดือดจัด จึงเป็นเคล็ดลับช่วยให้อาหารชนิดนี้มีรสชาติดีขึ้น หากว่าเคล็ดลับนี้ไม่เป็นที่รู้กันทั่วไปและผู้พบเคล็ดลับนี้ได้พยายามเก็บงำไว้และใช้ประโยชน์ในการประกอบกิจการของตนก็อาจนับได้ว่า Know – How หรือเคล็ดลับนี้เป็นความลับทางการค้าของผู้นั้นขณะเดียวกันหากเคล็ดลับนี้ พ่อครัวซึ่งเป็นลูกจ้างของเจ้าของกิจการร้านอาหารสามารถสังเกตเห็นได้เองจากการที่ได้ทำอาหารเช่นนี้อยู่เป็นประจำ มีความชำนาญหรือทราบจากประสบการณ์ของตนเองเช่นนี้ก็อาจถือได้ว่าเคล็ดลับนี้เป็นความรู้ ความชำนาญ และประสบการณ์เฉพาะตัวของลูกจ้างนี้เอง ซึ่งพ่อครัวที่ทำงานในร้านอาหารอื่นๆ หรือผู้ที่ทำอาหารเป็นประจำก็อาจสังเกตเห็นได้
1.1.3 Undisclose Information
คำว่า Undisclose Information นี้พบว่ามีที่ใช้ในข้อตกลงว่าด้วยสิทธิใน
ทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับการค้า (Agreement on Trade Related – Aspect of
Intellectual Property Rights = TRIPs) ข้อ 39 เท่านั้น ซึ่งจากบทบัญญัติในข้อนี้จะเห็นได้ว่ามี
ความหมายถึง ความลับทางการค้า (Trade Secrets) นั่นเอง และผู้เขียนเห็นต่อไปว่า เหตุที่มีการใช้คำนี้อาจจะสืบเนื่องมาจากเหตุที่ยังมีความเห็นหรือความเข้าใจที่ยังไม่ลงรอยกันในรากฐานของหลักการคุ้มครองข้อมูลเช่นนี้ดังจะได้กล่าวถึงต่อไป ประกอบกับเป็นการยกร่างข้อตกลงในระดับระหว่างประเทศจึงจำเป็นต้องใช้คำกลางๆ ให้ทุกฝ่ายยอมรับได้นั่นเอง
1.2 ข้อพิจารณาสถานะของความลับทางการค้าในฐานะเป็นทรัพยสิทธิหรือ
บุคคลสิทธิ
ตามหลัก Common Law นั้น การคุ้มครองความลับทางการค้าพัฒนามาจากหลักพื้น
ฐาน 2 ประการ (Slaby, Chapman and O’Hara 1999, 159)
1) เพื่อการธำรงไว้ซึ่งมาตรฐานจริยธรรมทางธุรกิจ (Commercial ethics) และ
2) เพื่อเป็นการกระตุ้นส่งเสริมให้เกิดการประดิษฐ์คิดค้นสิ่งใหม่ๆ
การให้ความคุ้มครองแก่ความลับทางการค้า จึงนอกจากเป็นการป้องกันมิให้การลง
ทุนลงแรงของบุคคลใดบุคคลหนึ่งต้องสูญเสียไปเพราะการกระทำอันมิชอบของบุคคลที่ได้เข้ามาล่วงรู้ข้อมูลอันเป็นความลับและที่สำคัญที่สุดคือการป้องกันมิให้เกิดเหตุการณ์ที่ข้อมูลอันเป็นความลับรั่วไหล ทั้งนี้เพราะความลับนั้นหากถูกเปิดเผยแล้วก็จะสูญเสียการเป็นความลับตลอดไป(A trade secret once lost is lost forever) (Halligan 1995, Trade Secret Home Page) อีกประการหนึ่งยังเป็นเครื่องมือที่ใช้รักษามาตรฐานจริยธรรมทางธุรกิจไว้ ดังที่ศาลสูงสุดสหรัฐในคดี Chicago Loch Co. V. Fanberg (1982) ได้กล่าวไว้ว่า Trade secret law is intended to police “standard of commercial ethics”ในปัจจุบันนอกจากประเทศอังกฤษที่เป็นต้นแบบดั้งเดิมแล้วก็มีประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นต้นแบบของกฎหมายความลับทางการค้าแบบที่เป็นลายลักษณ์อักษร และซึ่งได้กลายไปเป็นบทบัญญัติในกฎหมายระหว่างประเทศคือข้อตกลงว่าด้วยสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับการค้า (TRIPs) ข้อ 39 ที่บัญญัติให้ ประเทศภาคีสมาชิกออกกฎหมายภายในให้ความคุ้มครองแก่ข้อสนเทศที่ไม่เปิดเผย หรือความลับทางการค้าเพราะเหตุที่การคุ้มครองความลับทางการค้าในประเทศอังกฤษมีรากฐานมาจากหลัก Equity ซึ่งนักกฎหมายอังกฤษต่างภูมิใจว่า การให้ความคุ้มครองแก่ความลับทางการค้าของอังกฤษนั้นสามารถทำได้อย่างดี มีประสิทธิภาพ เพราะยืดหยุ่นปรับเปลี่ยนได้ตามสภาวะแห่งข้อเท็จจริงรายคดี โดยไม่จำเป็นต้องยึดติดในตัวบทกฎหมายลายลักษณ์อักษร และสามารถยืนหยัดให้ความยุติธรรมมาได้หลายร้อยปี แม้ปัจจุบันจะได้มีความพยายามจะบัญญัติกฎหมายนี้ให้กลายเป็นลายลักษณ์อักษรมาตั้งแต่ช่วงปี 1981 แต่ก็ยังไม่สำเร็จ (Brainbridge 1994, 222)โดยเหตุที่ไม่เคยมีการบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรนี้เอง การปรับข้อเท็จจริงในคดีเข้ากับข้อกฎหมายความลับทางการค้าจึงเป็นการปรับใช้หลักความสัมพันธ์อันเป็นที่ไว้วางใจ (Law of Confidence) ว่า เมื่อใดจึงจะเกิดความสัมพันธ์ที่ก่อให้เกิดภาระหน้าที่แก่อีกฝ่ายหนึ่งซึ่งเป็นผู้รับการเปิดเผยข้อมูลในอันที่จะไม่เปิดเผยข้อมูลอันเป็นความลับนั้น
F.Gurry (1984 อ้างถึงในจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย 2539, 3) ได้สรุปแนวคำพิพากษาคดี Breach of Confidence เกี่ยวกับเงื่อนไขสำคัญที่เป็นตัวชี้ความสัมพันธ์อันก่อให้เกิดความไว้วางใจ 3 ประการ 1) ในการเปิดเผยข้อมูล ผู้เปิดเผยจะต้องแสดงให้ผู้รับข้อมูลทราบว่าข้อมูลนั้นเป็นข้อมูลลับหรือถูกเก็บไว้อย่างเป็นความลับ ซึ่งคนทั่วไปไม่สามารถล่วงรู้ได้ 2) ผู้มอบความลับต้องระบุให้ผู้รับข้อมูลมีภาระหน้าที่ที่จะต้องเก็บรักษาข้อมูลดังกล่าวไว้เป็นความลับ เพื่อให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์ของการที่บุคคลทั้งสองได้มาสัมพันธ์กัน โดยผู้รับข้อมูลจะนำข้อมูลไปใช้ประโยชน์อย่างอื่น นอกเหนือจากที่มุ่งประสงค์ในการก่อให้เกิดความสัมพันธ์กันนั้นไม่ได้ และหน้าที่นี้ยังเชื่อมโยงไปยังบุคคลที่สามที่ได้รับข้อมูลนั้นไปโดยรู้ถึงฐานะความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลทั้งสองนั้นด้วย3) ในกรณีที่มีการละเมิดความไว้วางใจ ผู้มอบความลับต้องมีภาระพิสูจน์ให้ศาลเห็นว่ามีการกระทำอันขัดต่อหน้าที่ของผู้รับข้อมูลพิพาท โดยผู้รับข้อมูลได้นำข้อมูลนั้นไปแสวงหาประโยชน์อย่างอื่น เป็นการนอกเหนือไปจากที่ได้เข้ามามีความสัมพันธ์ต่อกันจากหลักทั้งสามประการจะเห็นได้ว่า หนี้หรือหน้าที่ของผู้รับข้อมูลเกิดขึ้นจากการที่มี
ความสัมพันธ์ (Relationship) อยู่ต่อผู้เปิดเผยข้อมูลก่อนเป็นพื้นฐานแตกต่างกับในกรณีที่บุคคลผู้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินมีอำนาจที่จะป้องกันหรือห้ามมิให้บุคคลใดๆ ก็ตามเข้ามารบกวนหรือบุกรุกที่ดินตนเอง แม้ถึงว่าบุคคลผู้นั้นจะไม่มีนิติสัมพันธ์หรือความสัมพันธ์ใดๆ กับเจ้าของที่ดินมาก่อนเลย สิทธิอำนาจของเจ้าของที่ดินเช่นนี้ย่อมเป็นที่ทราบกันดีว่า เกิดจากอำนาจกรรมสิทธิ์ ∗ ที่กฎหมายรับรองให้มีอำนาจทำได้ และสามารถใช้อำนาจกรรมสิทธิ์ยันหรือต่อสู้บุคคลได้ทั่วไป เว้นแต่บุคคลอื่นนั้นจะมีสิทธิดีกว่า จะเห็นได้ว่าอำนาจของเจ้าของที่ดินเกิดจากตัวที่ดินเป็นฐานนิติสัมพันธ์ระหว่างผู้เปิดเผยหรือเจ้าของความลับทางการค้ากับผู้รับข้อมูลเกิดขึ้นเพราะเหตุที่เขาทั้งสองมีกิจกรรมอันใดอันหนึ่งเป็นต้นเหตุให้ต้องมาสัมพันธ์กัน เช่น ความเป็นนายจ้าง ลูกจ้าง ความเป็นผู้ว่าจ้างกับผู้รับจ้าง เป็นต้น หากปราศจากเสียซึ่งความสัมพันธ์เบื้องต้นดังกล่าวแล้ว ก็ไม่มีทางที่จะก่อให้เกิดภาระหน้าที่ในระหว่างเขาทั้งสองได้ และเมื่อพิจารณาเลยไปถึงบุคคลที่สามก็เช่นเดียวกัน หากว่าบุคคลที่สามนั้นมิได้ล่วงรู้ถึงความสัมพันธ์อันเป็นที่ไว้วางใจ∗ โปรดดูประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1336
นั้นมาก่อน ก็ต้องนับว่าบุคคลที่สามนั้นเป็นบุคคลภายนอกผู้สุจริตจึงไม่มีภาระหน้าที่ตกติดตัว
บุคคลที่สามนี้ในเวลาที่เขาได้รับข้อมูลนั้นมาอีกต่อหนึ่งนี้จึงเป็นที่มาแนวคิดที่ว่า กฎหมายความลับทางการค้าไม่ใช่สิทธิในทรัพย์สิน หรือทรัพยสิทธิผลของแนวคิดดังกล่าวในอีกด้านหนึ่งคือ ในคดีอาญา ศาลอังกฤษจึงเห็นว่า ความลับทางการค้าไม่ใช่ทรัพย์สินที่จะเป็นวัตถุแห่งการกระทำในทางอาญาเช่น การขโมย (theft) คือคำพิพากษาในคดี Oxford V. Moss (1979) 68 Cr. App. R. 183 แต่อย่างไรก็ตามผลของการตีความว่า ความลับทางการค้าไม่ใช่ทรัพย์สินนั้น มีผลมาจากการที่ the English Theft Act มาตรา 4 (1) ให้นิยามของทรัพย์สินไว้ซึ่งทำให้ความลับทางการค้าอยู่นอกเหนือความหมายของนิยามนี้(Coleman 1992, 99)
ส่วนปัญหาว่า ผู้รับข้อมูลจะทราบได้อย่างไรว่าเมื่อใดที่ตนจะต้องมีหน้าที่รักษาข้อ
มูลนั้น ข้อนี้ผู้พิพากษา Megarry ในคดี Coco V. A. N. Cleark (Engineering) Ltd, [1969]
RPC. 41. ได้วางหลัก The reasonable man in the shoes of the recipient ว่าถ้าวิญญู
ชนผู้ใดที่ได้เข้ามาอยู่ในฐานะเดียวกับผู้รับข้อมูลจะพึงตระหนักได้ด้วยเหตุผลอันสมควรว่า ข้อมูลที่ได้บอกกล่าวเปิดเผยแก่ตนนั้นเป็นความลับ ก็เพียงพอที่จะทำให้ผู้รับข้อมูลต้องผูกพันในหน้าที่ที่จะต้องรักษาความลับ (Coleman 1992, 32)แต่หากพิจารณาแนวความคิดในการคุ้มครองความลับทางการค้าของประเทศสหรัฐอเมริกา ที่ได้ให้ความคุ้มครองด้วย Uniform Trade Secrets Act (UTSA) ที่ปัจจุบันมี 35 มลรัฐที่ได้นำไปใช้ (adapted) หรือปรับใช้ (modify) เป็นกฎหมายภายในของแต่ละมลรัฐ จะเห็นได้ว่าแตกต่างกับแนวความคิดของประเทศอังกฤษ ทั้งนี้เพราะ UTSA ได้บัญญัติถึงการกระทำที่ถือว่าเป็นการละเมิดความลับทางการค้าไว้ โดยในส่วนของการกระทำต้องเป็นการกระทำที่ไม่ชอบ(Improper means) และมีผลเป็นการเบียดบังเอาความลับทางการค้าของผู้อื่น (Misappropriation) ไว้ด้วย UTSA, Section 1 ได้ให้ตัวอย่างการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเป็นเหตุให้ได้มาซึ่งข้อมูลลับของผู้อื่นว่า หมายรวมถึง การขโมย การติดสินบน การหลอก ลวง การล่อลวงให้ล่วงละเมิดต่อหน้าที่ที่บุคคลมีอยู่ในการรักษาความลับ หรือโดยวิธีล้วงความลับ (Espionage) โดยทางสื่ออิเลคโทรนิค หรือสื่ออย่างอื่นส่วนการกระทำที่ถือว่าเป็นการเบียดบังความลับทางการค้าของผู้อื่นนั้นหมายถึง 1) การได้มาซึ่งความลับทางการค้าของบุคคลอีกคนหนึ่ง โดยบุคคลที่ได้มานั้นรู้
หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าข้อมูลนั้นเป็นความลับและได้มาโดยวิธีการอันมิชอบหรือ 2) การเปิดเผยหรือการใช้ความลับทางการค้าของบุคคลอื่น โดยปราศจากความยินยอมโดยชัดแจ้ง หรือโดยปริยายโดยบุคคลผู้ซึ่ง (1) ใช้วิธีการอันมิชอบด้วยกฎหมาย เพื่อให้ได้มาซึ่งข้อมูลอันเป็นความลับหรือ(2) ณ เวลาที่มีการเปิดเผย หรือการใช้เขารู้หรือมีเหตุผลอันควรรู้ว่า ข้อมูล
อันเป็นความลับที่เขาได้มานั้น ก. เป็นการได้มาจาก หรือได้มาโดยผ่านทางบุคคลผู้ซึ่งได้ข้อมูลอันเป็นความลับมาโดยวิธีการอันไม่ชอบด้วยกฎหมาย ข. ได้มาภายใต้สภาวะการณ์ที่ตกอยู่ในหน้าที่ที่จะต้องรักษาความลับนั้นไว้ หรือที่จะต้องจำกัดการใช้ข้อมูลนั้น หรือ ค. ได้มาจากหรือโดยผ่านทางบุคคลที่มีหน้าที่ต่อบุคคลอื่น ซึ่งแสวงหาวิธีการบรรเทาความเสียหายเพื่อรักษาข้อมูลอันเป็นความลับนั้นไว้ หรือเพื่อจำกัดการใช้ข้อมูล นั้น หรือ (3) ก่อนที่จะมีการเปลี่ยนแปลงตำแหน่งหน้าที่อันเป็นสาระสำคัญของเขานั้นเขาได้รู้หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าข้อมูลที่ได้มาโดยบังเอิญ หรือโดยผิดหลงนั้นเป็นข้อมูลอันเป็นความลับจากบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่า กฎหมาย UTSA นี้มิได้คำนึงถึงความสัมพันธ์อันเป็นที่ไว้วางใจเป็นพื้นฐาน หากแต่การคุ้มครองมุ่งไปที่การกระทำที่มิชอบด้วยกฎหมายที่ทำให้บุคคลได้ไปซึ่งความลับทางการค้าของผู้อื่น ไม่ว่าผู้เป็นเจ้าของความลับกับผู้กระทำการนั้นๆ จะมีความสัมพันธ์กันหรือไม่ อย่างไร
ข้อแตกต่างในแนวคิดทั้งสองนี้ แสดงออกชัดเจนในการเจรจาการค้าพยุหภาคีรอบอุรุก
วัยของบรรดาประเทศภาคีความตกลงทั่วไปทางภาษีศุลกากรและการค้า(General Agreement on Tariff and Trade = GATT) ก่อนที่จะได้ผลสรุปเป็นข้อตกลงว่าด้วยสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับการค้า (Agreement on Trade Related – Aspect of Intellectual Property Rights = TRIPs) ซึ่งมีบทบัญญัติว่าด้วยการที่ภาคีสมาชิกต้องออกกฎหมายภายในของตน เพื่อให้ความคุ้มครองแก่ความลับทางการค้า (Undisclose Information) ด้วยในข้อ 39 ที่เกิดจากข้อเสนอของผู้แทนจากประเทศ สวิสเซอร์แลนด์ (Blakeney 1996, 102 – 103) โดยให้เหตุผลว่าข้อมูลอันเป็นความลับนั้นเป็นผลมาจากการที่เจ้าของข้อมูลได้ใช้ความพยายามทุ่มเททั้งแรงกายทรัพย์สิน และเวลาในการพัฒนา หรือสร้างสรรค์ให้ได้มา แล้วสงวนรักษาไว้ใช้ในธุรกิจการค้าของตนจึงเป็นการสมควรที่เจ้าของข้อมูลนั้นๆ จะได้รับการปกป้องจากการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม (Unfair Competition) พร้อมกับเสนอให้คุ้มครองควบคู่ไปภายใต้ข้อ 10 ทวิของอนุสัญญากรุงปารีส (1967) ซึ่งเป็นบทบัญญัตติที่กล่าวถึงลักษณะของการกระทำที่เป็นการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม ทั้งนี้ประเทศสหรัฐอเมริกาได้ให้การสนับสนุนด้วย โดยให้เหตุผลและข้อเสนอว่า (ปิยะวัฒน์ กายสิทธิ์ 2541, 68) ควรมีลักษณะการคุ้มครองความลับทางการค้าจากการใช้หรือเปิดเผยโดยปราศจากความยินยอมของเจ้าของ โดยไม่มีการจำกัดอายุการคุ้มครอง และสามารถอนุญาตให้ใช้สิทธิต่อไปได้
ข้อเสนอเรื่องการบรรจุการคุ้มครองความลับทางการค้านี้ไว้ใน TRIPs ได้รับการคัดค้านจากบรรดาประเทศกำลังพัฒนาเฉพาะอย่างยิ่งประเทศที่ใช้ระบบ Common Law เพราะเห็น
ว่า 1) หลักกฎหมายเกี่ยวกับการกระทำอันเป็นการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม ดังเช่น เรื่องการลวงขาย (Passing off) ได้รับการพัฒนาขึ้นก็เพื่อคุ้มครองชื่อเสียงในทางธุรกิจของผู้ประกอบการค้า แต่ในขณะที่หลักกฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองความลับทางการค้าเองนั้น ไม่เคยได้รับการพิจารณาเลยว่าเป็นหลักกฎหมายสายหนึ่งของหลักการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม และ 2) หลักกฎหมายความลับทางการค้าไม่ใช่หลักกฎหมายในจำพวกที่เป็นทรัพย์สินทางปัญญาเหมือนอย่างลิขสิทธิ์ สิทธิบัตร หรือเครื่องหมายการค้าต่อปัญหาโต้แย้งคัดค้านกันตาม 1) ที่ว่าการคุ้มครองความลับทางการค้าไม่ใช่เรื่องของการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรมนั้น Christopher Heath จาก Max Planch Institute เมืองมิวนิคประเทศเยอรมันนี เมื่อมาบรรยายในหัวข้อ Unfair Competition Law ณ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง เมื่อวันที่ 14 พฤษภาคม 2541 ได้อธิบายปัญหานี้ว่า ต้องเข้าใจว่า ประเทศในภาคพื้นยุโรป (Continent) อันได้แก่ เยอรมัน ฝรั่งเศส เป็นต้น มีพัฒนาการทางหลักกฎหมายที่แตกต่างและแยกต่างหากจาก Common Law ของประเทศอังกฤษ เช่น การกระทำที่เข้าลักษณะลวงขาย หรือ Passing off ของประเทศอังกฤษเป็นหลัก Common Law แต่ลักษณะการกระทำเดียวกันนี้ในประเทศภาคพื้นยุโรปอยู่ในหลักเรื่อง Unfair Competitionส่วนปัญหาใน 2) ที่ประเทศในฝ่าย Common Law โต้แย้งว่าหลักกฎหมายความลับทางการค้าไม่ใช่ทรัพย์สินทางปัญญานั้น ข้อนี้จะเห็นว่า แนวทางการคุ้มครองความลับทางการค้าของประเทศอังกฤษเน้นไปที่การคุ้มครองไม่ให้มีการล่วงละเมิดต่อความสัมพันธ์อันเป็นที่ไว้วางใจ(Confidential relationship) ในขณะที่ตามกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกาใน Uniform Trade Secrets Act มีแนวทางการคุ้มครองความลับทางการค้าเน้นไปที่การกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย (Improper means) ที่ทำให้บุคคลผู้กระทำได้มาซึ่งความลับทางการค้าของผู้อื่น โดยมิได้มุ่งไปที่พื้นฐานความสัมพันธ์ของคู่กรณี ซึ่งกล่าวอีกนัยหนึ่งก็นับได้ว่ามีแนวโน้มไปในทางที่เห็นว่าความลับทางการค้าเป็นสิทธิในทรัพย์สินชนิดหนึ่งนั่นเอง เหตุนี้ข้อโต้แย้งคัดค้านใน 2) นี้จึงเป็นเรื่องของมุมมองต่อแนวทางการให้ความคุ้มครองต่อความลับทางการค้านั้นเอง โดยปฏิเสธไม่ได้ว่า ความลับทางการค้าเป็นสิ่งที่ควรได้รับความคุ้มครองนั่นเองซึ่งในที่สุดฝ่ายของประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นผู้มีชัยและได้มีการบรรจุการคุ้มครองความลับทางการค้าไว้ใน TRIPs ข้อ 39 มีสาระสำคัญดังนี้
1) ประเทศสมาชิกจะต้องให้ความคุ้มครองข้อมูลที่ไม่เปิดเผยจากการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรมตามที่กำหนดไว้ในข้อ 10 ทวิ ของอนุสัญญากรุงปารีส (1967)∗ โดยประเทศสมาชิกจะ
ต้องออกกฎหมายคุ้มครองสิทธิของบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลที่มีข้อมูลอยู่ในความควบคุมโดยถูกต้องตามกฎหมาย จากการที่จะถูกผู้อื่นเปิดเผยได้ไปหรือใช้ โดยไม่ได้รับความยินยอมจากบุคคลนั้นในลักษณะที่ขัดต่อแนวปฏิบัติในเชิงพาณิชย์ที่ซื่อตรงต่อกัน คือ การผิดสัญญา การล่วงละเมิดต่อความลับและการจูงใจให้ล่วงละเมิด รวมทั้งการที่บุคคลที่สามได้ข้อมูลอันเป็นความลับไปโดยรู้หรือไม่รู้เพราะความประมาทเลินเล่อของตนว่า ข้อมูลนั้นได้มาด้วยลักษณะที่ขัดต่อแนวปฏิบัติในเชิงพาณิชย์ที่ซื่อตรงต่อกัน ทั้งนี้ข้อมูลจะได้รับการคุ้มครองตราบเท่าที่ยังคง(1) เป็นความลับอยู่ในส่วนของข้อมูลหรือที่เป็นองค์ประกอบของข้อมูลนั้น อันยังไม่เป็นที่รู้กันทั่วไป หรือยังไม่มีบุคคลใดๆ ในวงงานที่ตามปกติเกี่ยวข้องกับข้อมูลนั้นเข้าถึงข้อมูลนั้นได้
(2) มีคุณค่าในเชิงพาณิชย์เพราะการที่ยังเป็นความลับ และ
(3) มีเหตุผลอันสมควรแก่กรณีแวดล้อมที่ผู้ควบคุมข้อมูลนั้นโดยชอบด้วย
กฎหมายจะรักษาข้อมูลนั้นไว้เป็นความลับ
∗มาตรา 10 ทวิ บัญญัติว่า
1. บรรดาประเทศสมาชิก มีหน้าที่จะต้องสร้างความมั่นใจให้แก่ประเทศสมาชิกอื่นในอันที่จะต่อต้านการกระทำที่เป็นการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม
2. การกระทำใดๆ ที่เป็นปฏิปักษ์ต่อการปฏิบัติอันสุจริตในทางอุตสาหกรรมหรือพาณิชยกรรม ถือว่าเป็นการกระทำที่สร้างความไม่เป็นธรรมในการแข่งขัน
3. การกระทำต่อไปนี้ ถือว่าเป็นการสร้างความไม่เป็นธรรมในการแข่งขัน
ก. การกระทำโดยวิธีการใดๆ ที่โดยสภาพก่อให้เกิดความสับสนต่อสถานการค้า สินค้า หรือกิจกรรมทางอุตสาหกรรมหรือพาณิชยกรรมของคู่แข่งทางการค้า
ข. การกล่าวหาในทางการค้าที่โดยสภาพเป็นการทำลายชื่อเสียงของสถานการค้า สินค้า หรือกิจกรรมทางอุตสาหกรรมหรือพาณิชยกรรมของคู่แข่งทางการค้า
4. การแสดงออกหรือการกล่าวหาที่ทำให้สาธารณชนสับสนหลงผิดในสภาพ กระบวนการผลิต ลักษณะ เป้าประสงค์หรือจำนวนของสินค้า
โดยผลของการต่อสู้ในระหว่างแนวความคิดทั้ง 2 แนวทางดังกล่าว และชัยชนะตก
เป็นของฝ่ายสหรัฐอเมริกาที่มีแนวความคิดว่า ความลับทางการค้าเป็นสิทธิในทรัพย์สิน จึงอาจ
กล่าวได้ว่าบทบัญญัติของข้อ 39 นี้มีแนวความคิดที่ถือว่า ความลับทางการค้าเป็นสิทธิในทรัพย์สินด้วยนั่นเองซึ่งเมื่อหันมาพิจารณาบทบัญญัติในพระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ 2545 ที่กำลังยกร่างกันอยู่จะเห็นได้ว่าในมาตรา 6ได้บัญญัติเกี่ยวกับการกระทำอันเป็นการละเมิดความลับทางการค้าว่า ได้แก่ การกระทำที่เป็นการเปิดเผย เอาไป หรือนำไปใช้ซึ่งความลับทางการค้าโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย อันเป็นการกระทำที่ขัดต่อทางปฏิบัติในเชิงพาณิชย์ที่ยุติธรรม หรือสุจริตต่อกันตามวรรคหนึ่ง และให้หมายความรวมถึง การผิดสัญญา การกระทำที่ผิดไปจากเรื่องที่ได้รับความไว้เนื้อเชื่อใจ การติดสินบน การข่มขู่ ฉ้อโกง การลักทรัพย์ การรับของโจร การจารกรรม โดยวิธีการทางอิเลคโทรนิค หรือวิธีอื่นใดด้วย
จากบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่า มีเนื้อความสอดคล้องทำนองเดียวกับ UTSA
ของสหรัฐอเมริกา แต่ก็ยังพอมองเห็นความแตกต่างเล็กน้อยตรงที่ในมาตรา 6 นี้ยังได้กล่าวถึง
“การกระทำที่ผิดไปจากเรื่องที่ได้รับความไว้เนื้อเชื่อใจ” ซึ่งมีเนื้อความในทำนองเดียวกับหลักการละเมิดความไว้วางใจของอังกฤษนั่นเอง จึงอาจกล่าวได้ว่าพระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ2545 ฉบับนี้ได้ใช้แนวคิดทั้งสองแนวผสมผสานกันเป็นพื้นฐานในการให้ความคุ้มครองความลับทางการค้าในประเทศไทยอย่างไรก็ตามการกำหนดให้ความลับทางการค้าได้รับการคุ้มครองโดยกฎหมายพิเศษ จะทำให้สามารถกำหนดขอบเขต ลักษณะการคุ้มครองการกระทำที่จะถือเป็นการล่วงละเมิดเงื่อนไขการคุ้มครองได้ชัดเจน และสามารถหลีกเลี่ยงปัญหาการตีความได้ดีขึ้น นอกจากนี้หากมองความลับทางการค้าเป็นทรัพย์สินทางปัญญาอย่างหนึ่งต่างจากทรัพย์สินอย่างอื่น ก็สมควรที่จะให้ความคุ้มครองแก่ความลับทางการค้าด้วยกฎหมายพิเศษ (ปิยะวัฒน์ กายสิทธิ์ 2541, 65 – 66)
www.cdd.go.th
